预 警 工 作

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美式“安全审查”本质是贸易保护

　　

　　日前，李克强总理在会见美国总统特别代表、财政部长雅各布•卢时强调，中美要共同推动全球贸易、投资自由化、便利化。希望美方解决中资企业赴美投资过程中遇到的问题。据美国财政部2月26日的一份报告，2013年美国外国投资委员会(CFIUS)对21宗由中国企业或个人提议的投资项目进行了国家安全审查，占该委员会审查投资项目总数的五分之一左右，连续两年居首。另一方面，美国商务部数据显示，2013年流入美国的外国直接投资（FDI）中，中国仅占不到1%。两相对比，美国利用国家安全审查对中国投资者的特别歧视昭然若揭。

　　外界质疑的原因包括其透明度等问题

　　CFIUS是一个跨部门机构，为了应对外国企业，主要是日本企业在美国的大范围收购，美国政府于1988年设立该机构，主动审查可能涉及“国家安全”的跨国投资。委员会由财政部牵头，成员包括：国务院、商务部、国防部、国土安全部、司法部、能源部以及白宫办事机构。通常参加会议的有12位内阁成员和总统顾问。

　　审查中所定义的“国家安全风险”包括：有组织的犯罪或恐怖分子对国家经济的渗透、国防所需的关键资源控制的丧失、法律实施的受阻和国家安全敏感地理位置或边境控制的丧失等。依据这样的标准，对能源、航天航空、通讯技术企业的大型并购，都很可能落入国家安全审查的范畴。

　　CFIUS受到外界质疑的原因包括其透明度问题，以及其对国家安全没有做出明确的定义，后者导致CFIUS的自由裁量权很大。2012年9月，奥巴马以威胁美国国家安全为由签发行政命令，叫停三一集团关联公司罗尔斯在美国俄勒冈州的风电场项目。随即罗尔斯公司将CFIUS和奥巴马本人作为共同被告，告上了华盛顿联邦法院。哥伦比亚特区巡回上诉法庭裁定，认为美国总统奥巴马在2012年做出的决定违反了宪法的程序正义。事实上，对CFIUS的司法审查被限定为程序问题，而不能调取审查所涉相关证据以及挑战其决定的合理性，因为国家安全审查被认为涉及“不具有可诉性”的政治问题。

　　对中国投资者的审查是政治歧视

　　2012年开始，随着中国在美并购数量的增长，中国投资者成为CFIUS的主要审查目标。也是在近几年来，国家安全审查成为中国企业，特别是国有企业对美投资必须考虑的重要因素。这并不是一项针对每一交易的前置程序，而往往由某个政府部门根据情况要求某项有嫌疑的交易必须提交审查。

　　2005年中海油收购“尤尼科”，2009年中国西色国际收购美国金矿，2011年中国华为收购美国三叶公司，都被CFIUS以“含有威胁美国国家安全的因素”的理由挡在门外。除了正式审查外，一些媒体和议会的激烈反对就足以使并购破产，而这样的反对集中在政治体制的不同和国有企业的身份问题上。如2001年中远对美国长滩一个码头的收购，2009年中国铝业对澳大利亚力拓等失败案例中都有这个因子。

　　对美国企业的并购，可能首先要通过国家安全审查，如果收购对象持有被禁运的技术或敏感技术，那么并购一般会被禁止；如果通过国家安全审查，可能还会受到州议会和立法的阻碍，或者行业主管部门的干预；除此之外，横向的并购还有可能要接受反垄断审查。

　　在这一层层的审查中，企业往往必须不断地给出承诺和条件以通过所有关卡，最后会发现投入巨额资金、花费时日完成收购，却不能染指关键技术。尽管鉴于已有的实践，国际上开始有这样的呼声：“防止并购控制的政治化”、“将政治从并购审查中剔除出去”，但收效甚微。为什么中国企业不能“由并购得技术”？这已经不是一个经济学或法学的命题了，而涉及敏感的政治。

　　西方对贸易与投资的干预并不少

　　除了对外资并购的国家安全审查的一般规定外，大多数国家对某些特定行业的外资并购，还规定了一些特别条件和程序。这些特定行业往往由政府专设部门进行条块管理，本身有一定的准入限制。它们或者关乎国计民生，或者关乎国家管理系统安全，或者关乎普遍服务。典型的包括航天航空、能源、农产品、金融、传媒、医疗卫生、公用事业等。

　　另外，为了保护就业和当地经济秩序的稳定，美国以及欧洲一些发达国家还有许多地方立法也对跨国并购设置了条件和障碍。美国现有的联邦和州反收购法中，遵守联邦法律的一些条款可能意味着违背某些州立法律。目前，美国国内有一系列互相矛盾的州立法律存在，其中的很多法律是一些公司发现自己成为潜在购买者的目标后向政府施加压力要求通过的。比如，美国亚利桑那、佛罗里达等州要求购买公司在购买超过目标公司流通股票总量某一百分比之前，必须获得目标公司股东的同意。如果现有的股权结构包括持有大量股票的群体，并且这一群体十分支持管理层，如员工持股，这条规定对并购就形成有力的障碍。

　　尽管总是标榜“市场自由”和“政府中立”，美国对涉及本国关键利益的贸易与投资都不遗余力地加以干预。过去，为了应对中国的进口增长，美国依恃各种双反、301条款、特别301条款等立法；如今，为了应对中国的投资增长，国家安全审查对中国的影响日益突出。与贸易保护主义一样，投资方面的保护主义也呈现一种不透明、任意性的方式。